Sentencia N° 120 — Sala Político Administrativa del TSJ, 14 de marzo de 2023

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, confirma la sentencia Nro. 2018-0308 que declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad interpuesta por ASERCA AIRLINES contra la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008 de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. La decisión se basa en la falta de pruebas que demuestren la capacidad de la aerolínea para afectar el mercado relevante, lo que lleva a considerar que no incurrió en prácticas anticompetitivas. Además, se ordena remitir copia certificada del fallo a la Superintendencia Antimonopolio para evaluar el monto de la multa impuesta.

En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o práctica concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1°, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, para: 1. Fijar, de forma directa o indirecta precios y otras condiciones de comercialización o de servicios. (…) El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber: 1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores. En relación a esta primera condición, es[e] Despacho observ[ó] que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. …Omissis… 2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializó a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. (…) las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos. En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una práctica restrictiva de la libre competencia ‘per se’. Por todo lo antes expuesto, consider[ó] es[e] Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) ASERCA AIR LINES, (…) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI SE DECIDE. 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de mencionada Ley. “(…) consider[ó] es[a] Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) ASERCA AIR LINES (…) depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE.

1.- Que PROCEDE la Consulta de la sentencia Nro. 2018-0308 del 25 de julio de 2018, dictada por la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., contra la Resolución signada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008, dictada el 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO. 2.- Conociendo en Consulta el prenombrado fallo, el mismo se CONFIRMA. 3.- Se ORDENA remitir a la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria impuesta a la sociedad mercantil ASERCA AIRLINES, C.A.