Sentencia N° 40 — Sala de Casación Social del TSJ, 20 de julio de 2020

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, dictó sentencia en el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Superior Octavo del Trabajo, que había declarado con lugar el recurso de apelación de la parte actora. La Sala encontró que la juez de alzada incurrió en falta de aplicación de la norma sobre horas extraordinarias, lo que llevó a declarar con lugar la denuncia y, en consecuencia, a revocar la decisión apelada. Se ordenó la realización de una experticia complementaria para determinar los montos adeudados por la demandada al actor, en virtud de la relación laboral existente entre ellos.

Precisado lo anterior, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se pasa a decidir la presente controversia en los términos siguientes: De los alegatos de las partes, así como de las pruebas aportadas por cada una de ellas, se observa que quedó establecido el cargo de mesonero del accionante, la fecha de ingreso y la forma de terminación de la relación laboral, quedando controvertidos la composición salarial, la jornada de trabajo, la procedencia o no de las de las reclamaciones de los conceptos laborales como horas extras, complemento salarial de las propinas, la aplicación de la Convención Colectiva de CANARES y la sustitución de patrono. Respecto al complemento salarial de la propina se observa, que la parte accionante indicó en su libelo, que por último devengó un salario variable conformado por un salario mínimo de Bs. 15.051,00, más el recargo del 10%, de Bs. 68.500, más las propinas por Bs. 9.700,00; lo cual arrojaba un total de Bs. 93.250,00, lo cual fue negado por la entidad laboral demandada. Ahora bien, en relación a las propinas es importante tener en cuenta lo dispuesto por el último aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial”. Conteste con lo anterior, también es importante destacar que en relación con las propinas, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, señala lo siguiente: Artículo 108: En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso que no haya acuerdo entre el patrono y el trabajador, la estimación se hará por decisión judicial; y por último señalan los parámetros que se deberán tomar en consideración a los fines de establecer el valor de las propinas, tales como, la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local, y los demás elementos derivados la costumbre o el uso. Pues bien, las normas citadas supra establecen el carácter salarial de las propinas, en aquellos locales en que se acostumbre cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo por el servicio, y que dichas propinas se pagarán conforme a la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Igualmente las citadas normas indican, que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y en caso que no haya acuerdo entre el patrono y el trabajador, la estimación se hará por decisión judicial; y por último señalan los parámetros que se deberán tomar en consideración a los fines de establecer el valor de las propinas, tales como, la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local, y los demás elementos derivados la costumbre o el uso. En tal sentido podemos inferir, que las propinas se traducen en un beneficio normalmente otorgado por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes o comensales pagada directamente a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc, y por lo general son hechas en efectivo; sin embargo, puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, y forman parte del salario del trabajador. Ello así concluye la Sala, que en el presente caso se pudo evidenciar, de todo el acervo probatorio traído a los autos por ambas partes, que durante la prestación del servicio por parte del actor en beneficio de la accionada, no hubo estimación entre las partes respecto a la propina devengada, por cuanto nunca fue tasada, razón por la cual de seguidas se procede a tasar la propina, tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, así como la calificación del mesonero, el cual se observa que comenzó a prestar servicios el 8 de agosto de 2010, hasta el 30 de agosto 2016, lo cual constituye 6 años de servicios, por lo que no se niega su pericia y experiencia en el ramo, en un horario comprendido desde las 10:00 am, hasta 9:00 pm, de martes a domingo, siendo su día de descanso el lunes, por lo que se aprecia hubo una dedicación importante en su labor, de manera reiterada que genera una cierta permanencia. Como segundo requisito aludimos a la categoría del lugar, y la ubicación del establecimiento, el cual se encuentra ubicado en una zona de movimiento comercial importante, como lo es la urbanización La Candelaria, en el casco central de la ciudad de Caracas, se puede determinar que cada mesonero puede atender a un promedio diario de 7 o 6 clientes como mínimo, encontrándose la demandada en una categoría estándar para un nivel social de cierto poder adquisitivo, con una calidad de servicio, adecuada al tipo de comensales que acuden al restaurante. De modo que se toma en cuenta el valor equivalente al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación de trabajo, es decir desde agosto de 2010, hasta enero de 2016: 1) A partir de Agosto 2010 Bs. 1.223,89 2) A partir de Mayo 2011 Bs. 1.407,47 3) A partir de Septiembre 2011 Bs. 1.548,21 4) A partir de Mayo 2012 Bs. 1.780,45 5) A partir del Septiembre 2012 Bs. 2.047,52 6) A partir de Mayo 2013 Bs. 2.457,02 7) A partir de Septiembre 2013 Bs. 2.702,73 8) A partir de Noviembre 2013 Bs. 2.973,00 9) A partir enero 2014 Bs. 3.270,00 10) A partir del 1° de febrero 2015 Bs. 5.622,48 11) A partir del 1° de enero 2016 Bs. 9.648,18. Pues bien, de conformidad con los razonamientos antes expuesto esta Sala de Casación Social establece, que último salario mensual devengado por el trabajador.

Se declara CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de junio del año 2019. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.