La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, presidida por el Magistrado Emiro García Rosas, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Consorcio OGS, C.A. contra la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que había declarado sin lugar un recurso de nulidad. La controversia se centró en la aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional sobre la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que no son considerados tributarios, y la forma en que se calcularon dichos aportes por el BANAVIH.
La Sala concluyó que la Corte Segunda actuó conforme a la jurisprudencia vinculante y que no se vulneraron los derechos de la recurrente al debido proceso ni a la defensa, ya que se demostró que la empresa fue notificada y participó en el procedimiento de fiscalización. Además, se reafirmó que la base de cálculo de los aportes al FAOV es el salario integral, desestimando así los alegatos de la recurrente sobre la errónea interpretación de la ley.
Finalmente, se confirmó la decisión de la Corte Segunda, manteniendo firme el acto administrativo impugnado y desestimando la apelación presentada por Consorcio OGS, C.A.
Extracto de la motiva
La Sala advierte que la controversia se circunscribe a determinar: i) violación del principio de confianza legítima o expectativa plausible al aplicar al presente caso el criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, ii) prescindencia del procedimiento legalmente establecido, iii) falso supuesto de hecho y de derecho respecto a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y a tal efecto observa: 1.- Violación al principio de la confianza legítima y expectativa plausible. Relacionado con el principio de confianza legítima y expectativa plausible la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 167 del 26 de marzo de 2013, caso: Consejo Nacional Electoral, dictaminó lo siguiente: “(…) existe vulneración a los principios de confianza legítima o expectativa plausible y, por ende, a la seguridad jurídica, cuando un tribunal aplica al caso bajo su examen un criterio jurisprudencial distinto al que existía para la oportunidad cuando se produjo la situación jurídica o fáctica que se decide o para la regulación de la relación jurídica nacida con anterioridad, en una clara y evidente aplicación retroactiva del mismo (…)”. En el caso de autos es de advertir que esta Sala Político-Administrativa sostuvo durante mucho tiempo que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tenían naturaleza tributaria. Sin embargo, con base en una visión garante de derechos fundamentales referidos al buen vivir para las trabajadoras y los trabajadores, la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011 fijó un nuevo criterio vinculante. En efecto, en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, afirmó que los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social y, por tanto, no responden al concepto de parafiscalidad ni se encuentran dentro del sistema tributario. Así, en el indicado fallo la Sala Constitucional basada en los motivos antes expresados y luego de declarar “Ha Lugar” la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión Nro. 01202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por esta Sala Político-Administrativa y anularla, ordenó reponer la causa al estado de decidir nuevamente la pretensión de la parte actora, tomando en consideración el nuevo criterio y acordó “el carácter extensivo de la presente decisión, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)”. En consonancia con lo expresado, esta Sala Político-Administrativa en sentencia Nro. 00739 del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal Vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dejó establecido que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no corresponde a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, concretamente, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9, 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dispositiva
En virtud de las consideraciones expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad de comercio CONSORCIO OGS, C.A y, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia Nº 2013-1612 del 26 de julio de 2013 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente medida de amparo cautelar contra el Acta de Fiscalización N° 2 de fecha 21 de abril de 2008, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), la cual queda FIRME. Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente a la Corte de origen. Cúmplase lo ordenado.