Sentencia N° 1092 — Sala Político Administrativa del TSJ, 2 de noviembre de 2010

El Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Político-Administrativa, confirma la decisión del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por SNACKS AMÉRICA LATINA VENEZUELA S.R.L. contra la Resolución del BANAVIH. La Sala determina que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda son de naturaleza tributaria y que el Tribunal de instancia actuó correctamente al considerar el salario normal como base imponible para el cálculo de los aportes. Se desestiman los alegatos de falso supuesto y errónea aplicación jurisprudencial presentados por el BANAVIH.

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión apelada y los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como la contestación de los apoderados judiciales de la contribuyente, la controversia planteada en el presente caso queda circunscrita a determinar: 1) Si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), que deben efectuar los sujetos pasivos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pueden considerarse o no como un tributo, y por ende la supuesta incompetencia del juez a quo. 2) Si el fallo apelado incurrió en los vicios denunciados, a saber: violación del principio de exhaustividad, errónea aplicación jurisprudencial y falsa aplicación de normas legales. Delimitada así la litis, pasa esta Máxima Instancia a decidir y al efecto observa: 1. Naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) y competencia del Tribunal a quo. A los fines de precisar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), que deben efectuar los sujetos pasivos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pueden considerarse o no como un tributo, y en virtud de que los ejercicios en los cuales se determinaron las contribuciones por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el Acta de Fiscalización N° 178 del 13 de mayo de 2008, corresponden a los meses de enero de 2005 hasta diciembre de 2007, ambos inclusive, resulta pertinente precisar los cuerpos normativos aplicables a la presente causa. Así, se evidencia que para los períodos investigados anteriormente mencionados, la ley marco aplicable es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.600 del 30 de diciembre de 2002, la cual regulaba para la época todo lo concerniente a los regímenes prestacionales de seguridad social, a saber: salud, empleo y vivienda. En estos términos, los artículos 102, 104, 111 y 112 de dicha Ley contenían lo que a continuación se transcribe: “Artículo 102.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat definirá el conjunto orgánico de políticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participación protagónica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones públicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat en la que concurran los órganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el uso apropiado y en la gestión de los recursos asignados al régimen, provenientes tanto del sector público como del sector privado. El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estará regido por la presente Ley y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual deberá contener la conformación de los diferentes fondos, así como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones”. “Artículo 104.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria. Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. “Artículo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales”. “Artículo 112.- Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario”. (Resaltado de esta Sala). Así, se observa que la normativa parcialmente transcrita otorgaba el carácter de contribución parafiscal a las cotizaciones aportadas a los regímenes prestacionales de seguridad social, entre éstos el de vivienda, objeto de estudio. También son aplicables a la presente causa, las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 del 30 de octubre de 2000 y artículos 25, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005 (los cuales fueron promulgados en similares términos en artículos homónimos de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), cuyos textos resultan del siguiente tenor: Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000. “Artículo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley. El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Subsistema Sistema de Vivienda y Política Habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...)”. “Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (...)”.

En virtud de las consideraciones expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la apoderada judicial del BANAVIH contra la sentencia Nº 1.598 de fecha 13 de agosto de 2009, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA. NO PROCEDE la condenatoria en costas al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.