Sentencia N° 633 — Sala de Casación Social del TSJ, 13 de mayo de 2008

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de mayo de 2008, declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, anulando la sentencia del Juzgado Primero Superior del Trabajo que había declarado parcialmente con lugar la apelación. La Sala determina que la falta de aplicación de normas laborales en el cálculo de prestaciones sociales fue la razón para anular la decisión anterior y establece que el cálculo de la antigüedad debe hacerse con base en el salario devengado en el mes correspondiente, no en el promedio del año anterior.

La Sala para decidir observa: Según reiterada doctrina de la Sala, la falta de aplicación de una norma, se presenta cuando el sentenciador para la resolución del caso concreto deja de aplicar una norma que esté vigente o aplique una norma que no lo esté. En relación con el establecimiento del salario como base de cálculo de los beneficios laborales reclamados la recurrida consideró, de conformidad con lo previsto en los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el salario base a los fines de calcular la prestación de antigüedad y demás beneficios que correspondan al actor, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, debía ser el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación del vínculo laboral, toda vez que el actor recibe, como contraprestación por los servicios prestados a la demandada, un salario a comisión equivalente a un porcentaje del 10% sobre las ventas realizadas por el trabajador para la empresa demandada, sin tomar en cuenta la forma de cálculo prevista en el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado – salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada, y en consecuencia se anula la sentencia proferida en fecha 27 de abril de 2007, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; y, 2º PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Oswaldo José Salazar Rivas, contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C.A. En consecuencia, se condena al pago de 35 días por vacaciones; 17 días por bono vacacional; 32,5 días de utilidades; 105 días de antigüedad; 120 días por indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso; comisiones no percibidas por ventas y los domingos y feriados, todo a razón del salario que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar bajo los parámetros señalados, a la cual deberá deducirse los montos recibidos por la actora que se señalaron en la parte motiva del presente fallo.