TSJ/SCS, Sent. N° 521, Exp. 23-520, 12/11/2024
Extracto de la motiva
motiva la revisión ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el carácter de orden público del que están investidas las normas a las que se contrae el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. En relación a la noción de orden público, es necesario esbozar algunas consideraciones previas, partiendo para ello del criterio sostenido a este respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 877 del 05/05/2006, así: El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras. Por su parte, para esta Sala de Casación Social la noción de orden público está recogida, entre otras, en decisión N° 22 del 11/07/2002, la cual acogiendo la sentencia de fecha 22 de mayo del 2001, de la Sala de Casación Civil dejó indicado que “representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada (…). De acuerdo con las sentencias parcialmente transcritas, la casación de oficio ha sido concebida como una facultad que tiene en este caso, la Sala de Casación Social, para anular un fallo cuando se observaren agravios donde esté involucrado el orden público y que no hayan sido denunciados por las partes. Criterio que ha sido ratificado, de igual forma, en sentencias números 75 del 22 de febrero de 2016 (caso: Marco Antonio Prieto Pino contra Expresos Aeronasa, S.A) y 659 del 1° de julio de 2016 (caso: Gerardo Rafael Luna Luna contra Caner Industrial, C.A). En el caso concreto, se justifica la casación de oficio dado que, de la revisión del expediente de la causa se pudo constatar la violación de normas de orden público en la sentencia recurrida, específicamente la falta de aplicación del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al haber determinado el ad quem el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales de forma distinta a la contemplada en la mencionada disposición normativa, por cuanto estableció el salario base conforme al promedio que resultó de la sumatoria del salario inicial (que es igual al último), más el salario intermedio, dividido entre dos. En este sentido, el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente: Artículo 122: El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora. En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora. El salario a que se refiere el presente artículo, además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades. A los fines indicados, la participación del trabajador o trabajadora en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae esta Ley, se distribuirá entre el tiempo de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de las prestaciones sociales no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono o patrona, éste o ésta queda obligado u obligada a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono o patrona procederá al pago dentro de los treinta días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios. En los casos que no corresponda el pago de participación de beneficios o utilidades, se incluirá la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año como parte del salario (…). De la norma transcrita se desprende que, para el cálculo del referido concepto se tendrá como base el último salario percibido por el trabajador o trabajadora y se deberán incluir todos los conceptos laborales percibidos por éstos. Siendo que, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, incluyendo igualmente todos los conceptos laborales percibidos por el trabajador o trabajadora. A la vista de lo anterior, el juez superior al desarrollar lo atinente al salario base para el cálculo de las prestaciones sociales indicó lo que sigue: (…) En lo que se refiere al salario, establece este Superior que conforme a las actas aparece un salario mínimo de lis. 130.00 mensuales que alega el demandante y toma el tribunal a quo, y en virtud del principio de la reforma en perjuicio no se establece otro en esta instancia. Sin embargo, por la declaración de los testigos de la parte actora, y por máximas de experiencia no es lógico que la accionante laborase en el o los cargos para con la demandada, sólo por esa cantidad. Antes por el contrario, tiene lógica la alegación corroborada vía testimonial de que había otro ingreso. Ahora bien, no se demostró el pacto ni la eventual regularidad del pago en divisas, y es por lo que a los efectos del cálculo se tomará en cuenta un salario promedio en divisas, empero para el cómputo, pero para su pago en moneda nacional como lo es el bolívar. El salario promedio se toma en base a lo declarado por los testigos de la parte accionante, e inspección judicial y la declaración de parte, entre otros medios de prueba, es decir, hubo un salario inicial uno intermedio y otro final, el primero y el último corresponden al mismo cargo y se indica en el monto equivalente a USD$120, y el intermedio en el equivalente a USD$.300,00, que promedia USDS.210,00. Así se establece (…). (Sic) De la transcripción parcial de la recurrida se observa que, tal y como se indicó supra, el juez al momento de establecer el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, realizó una operación aritmética que dista de lo estatuido en la ley sustantiva laboral, por cuanto a su criterio “el [salario] primero y el último corresponden al mismo cargo y se indica en el monto equivalente a USD$120” (agregados de la Sala), al cual adicionó el “salario intermedio en el equivalente a USD$.300,00”, dividiendo el resultado de estos montos entre dos, arrojando la cantidad de 210 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Siendo que, el juez de la recurrida, para determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, debió aplicar los parámetros establecidos en el artículo 122 eiusdem. En conexión con lo anterior, resulta imperativo recalcar que las normas sustantivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público, tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como las normas adjetivas, como consecuencia de ello, su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de