TSJ/SPA, Sent. N° 01771, Exp. 2006-0324, 07/11/2007
Extracto de la motiva
Previa lectura del expediente administrativo y de los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo interpuesto, a cuyo fin observa: En primer lugar, denunció el apoderado judicial del accionante que el acto recurrido está basado en un falso supuesto, pues la Administración fundamentó su decisión en hechos que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados, pues, a su decir, existe una contradicción entre lo narrado en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-8708 de fecha 24 de mayo de 2005 y lo expresado en la Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2004, ya que para la fecha del arresto severo de diez (10) días, según la Orden Administrativa su representado disfrutaba de un permiso ordinario, aunado ello a que para el 16 de julio de 2004, asistió a una consulta médica. Prosiguió exponiendo que cuando su representado se presentó el día 16 de julio de 2004 al Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional, con sede en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, para consignar una copia del reposo domiciliario que se le había expedido, se le hizo entrega del Oficio CR7-EM-DP-DAP-01667 de fecha 15 del mismo mes y año, mediante el cual a partir de esa fecha, se le transfería para el Destacamento N° 74 de ese componente con sede en la población de San Tomé del mismo Estado. Respecto al vicio denunciado, esto es, el falso supuesto de hecho, la Sala ha determinado que el mismo se verifica cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. A los fines de determinar si en el caso de autos el acto recurrido adolece del referido vicio, la Sala debe atender al contenido del acto recurrido y al respecto, observa: En la decisión de fecha 24 de mayo de 2005 el Comandante General de la Guardia Nacional, decidió pasar a situación de retiro por medida disciplinaria al Sargento Segundo de la Guardia Nacional José Luis Toussaint Guerra, ello en los términos siguientes: “Se pasa a situación de retiro de este Componente por medida disciplinaria al S/2DO. (GN) JOSÉ LUIS TOUSSAINT GUERRA (…) de conformidad al artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales. El precitado efectivo el día 26-03-05, fue sometido a Consejo Disciplinario, debido a que el día 13 de julio de 2004, se le concedieron tres (03) días de permiso ordinario, debiendo presentarse en su comando el día 16 de julio de 2004, lo cual no hizo, no habiéndose comunicado con su Comando Natural a fin de manifestar las causas sobre su retardo, se realizaron todas las diligencias pertinentes para su localización como fueron la activación del plan de localización y envíos de varias comisiones a su lugar de residencia, siendo infructuosa su ubicación. Por lo que se decidió poner en práctica lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, publicando en un diario de circulación regional cartel de notificación (Diario La Antorcha), siendo editado el día 11 de marzo de 2005, no teniendo respuesta del mencionado efectivo hasta la fecha. Permaneciendo arbitrariamente fuera del cuartel, por el lapso de diez (10) meses continuos, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, contempladas en el artículo 117 apartes 32, 33, 34, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b), c), d) y h), eiusdem; e igualmente violó principios que se califican como contrarios al deber y honor militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con los artículos 12, 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. (…)” Visto el acto antes transcrito y analizadas las actas relacionadas con el presente caso, advierte la Sala que, en principio, tal como señaló el apoderado judicial del accionante en el referido acto la Administración cometió un error, esto es, al afirmar que en la fecha del 13 de julio de 2004, al ciudadano José Luis Toussaint Guerra se le había concedido un permiso ordinario de tres (03) días debiendo presentarse en el servicio el 16 de julio de 2004, pues lo cierto es que, el 13 de julio de 2004 se celebró un Consejo Disciplinario en su contra “por PERMANENCIA ARBITRARIA FUERA DEL CUARTEL, por el lapso de nueve (09) meses, desde el 14 de octubre de 2003 hasta el día 13 de julio de 2004”, en dicho Consejo se le impusieron diez (10) días de arresto severo por la falta grave cometida, según se desprende de los folios 18 y 19 del expediente administrativo; sin embargo, a pesar de dicha orden de arresto, según se desprende de los autos, el efectivo no se presentó para cumplirla, pues según sus probanzas, presuntamente, para la fecha del 16 de julio de 2004 acudió a la consulta del Dr. Raúl Soto Urdaneta. Ahora bien, debe resaltarse que el error cometido por la Administración, a criterio de esta Sala, no es de tal magnitud que acarree la nulidad del acto, pues lo relevante en el caso de autos es determinar si en efecto el accionante estuvo evadido del servicio sin causa justificada o si por el contrario, como alegó su apoderado judicial, su ausencia se debió a que se encontraba de reposo médico. Al respecto, observa la Sala que el apoderado judicial del accionante a los fines de justificar la ausencia de su representado de su Comando consignó junto al escrito recursivo marcado “D”, comunicación de fecha 09 de junio de 2004, dirigida por el Jefe del Comando Regional N° 7 al Director de Sanidad de la Guardia Nacional, a los fines de “presentarle” al actor para ser evaluado por el “Servicio de Cardiología, Endocrinología y Nutrición y Dietética del Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, ello en vista del informe médico expedido en fecha 01 de junio de 2004 por la Dra. Fanny Medina, adscrita al Servicio Médico del Comando Regional N° 7. Igualmente consignó marcada “H”, comunicación de fecha 11 de junio de 2004 dirigida por el Director de Sanidad de la Guardia Nacional al Director del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo” A/C Servicio de Endocrinología, en la que se remitió al efectivo militar a los fines de que fuese evaluado por el Servicio de Endocrinología, Cardiología, Nutrición y Dietética de ese Centro Hospitalario. Del mismo modo consignó marcado “J” un informe médico emitido en consulta privada por el Dr. Raúl Soto Urdaneta, en fecha 16 de julio de 2004, en el cual el referido galeno indicó: “Fue evaluado indicándole tratamiento médico en el lapso de 90 días a partir del 19-07-2004 ameritando estricto reposo domiciliario por seis meses debiendo reintegrarse a consulta médica el día 15-09-2004”. Expuesto lo anterior, concluye la Sala que si bien de las comunicaciones anexas al libelo podría presumirse que en efecto la Administración estuvo en conocimiento de que el estado de salud del actor requería una evaluación médica, no constan en autos, es decir, no fueron consignados por la parte actora los resultados de esa evaluación a ser practicada en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”; lo cual en efecto podría haber creado la convicción en la Sala de que el estado de salud del ciudadano José Luis Toussaint Guerra ameritaba que estuviese de reposo médico por un largo período. Del mismo modo, debe resaltarse que no consta en autos que alguna autoridad sanitaria castrense le hubiese expedido al accionante un reposo, pues el reposo médico anexo al libelo marcado “J”, al cual antes se hizo alusión, es producto de una consulta privada, no se encuentra validado por autoridad castrense alguna y además no fue ratificado en juicio, careciendo así de validez probatoria. En consecuencia, considera la Sala que el acto recurrido no está viciado de falso supuesto, pues resulta acertado afirmar que el accionante permaneció arbitrariamente fuera del cuartel, ya que no comprobó que estuviese amparado por un reposo médico válidamente expedido por la autoridad competente para ello, vista su condición de efectivo militar. Así se decide. Igualmente, denunció el apoderado judicial del accionante que: “(…) El expediente administrativo instruido en contra del Sargento Segundo (…) no sólo desde sus comienzos, sino hasta su culminación, estuvo lleno de vicios que conllevan la nulidad de todas las actuaciones en él practicadas por el funcionario instructor. En efecto, mediante Oficio N° CR7-DP-DDMJ-0795 de fecha 18 de abril de 2005 emanado del ciudadano Coronel (GN) Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, dirigido al Comandante del Destacamento N° 74 de ese Componente (Ver anexo “M”), le devuelve el “…Acta del Consejo Disciplinario Nro. 011 de fecha 26 de marzo de 2006 (sic)…” para que realicen las “diligencias pertinentes” y envíen ciertos recaudos que faltaban en el expediente administrativo. (¿) Entre los recaudos que se piden incluyen declaraciones del personal, la notificación por escrito del efectivo encausado, copia del libro de novedades diarias, etc. Nos preguntamos nuevamente: ¿Cómo se puede elaborar un Acta de Consejo Disciplinario sin haber analizado detalladamente los elementos de convicción que deben reposar en el expediente administrativo el cual debe ser enviado con antelación?. Es obvio que la administración violó normas expresas sobre la materia contenidas en las directiva N° GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia el 01 de abril de 2004. (…) Finalmente queremos señalar que mi representado fue notificado formalmente de la investigación administrativa en su contra el 18 de mayo de 2005 tal como consta en la copia del acta de notificación (…), violándosele con ello su sagrado derecho a la defensa al haberse celebrado y fundamentado la decisión de la Administración en un presunto Consejo Disciplinario en ausencia celebrado el día 26 de marzo de 2005. (…)” (Sic) De la revisión de las actas concluye la Sala que en el caso de autos se le otorgó al accionante la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, pues según consta al folio 17 del expediente administrativo, en fecha 11 de marzo de 2005 se publicó en el diario “La Antorcha” un cartel de notificación dirigido al accionante, a los fines de que compareciese en fecha 26 de marzo de 2005 a la celebración de un Consejo Disciplinario en su contra, por haber permanecido arbitrariamente fuera del cuartel; a pesar de ello, el recurrente no se presentó a dicho Consejo, el cual se celebró en su ausencia y en el que se tomó en cuenta que con anterioridad, específicamente en fecha 13 de julio de 2004, había sido sometido a un previo Consejo Disciplinario por haber permanecido fuera del cuartel, habiéndole sido impuesta una orden de arresto severo por diez (10) días, la cual no acató. Igualmente debe resaltar la Sala que al momento de celebrarse el Consejo Disciplinario, la Administración contaba con elementos suficientes para determinar que en efecto el accionante estaba incurso en la falta que se le imputaba, pues en ningún momento según se desprende de las actas administrativas y de las judiciales, el actor comprobó que su permanencia fuera del cuartel estuviese justificada. Atendiéndose a lo antes expuesto, visto que el actor cometió una falta grave que ameritaba ser dado de baja, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso intentado. Así se decide.