TSJ/SPA, Sent. N° 01602, Exp. 2011-0858, 29/11/2011
Extracto de la motiva
Para proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada por el apoderado judicial de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), se observa: La ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio. En este sentido, es necesario hacer alusión al contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, los cuales disponen lo que sigue: “Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. “Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…) De las normas parcialmente transcritas se desprende que la procedencia de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deberán ponderarse los “…intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. Conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico. Respecto a las exigencias mencionadas, cabe acotar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Asimismo, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, de ser acordada la medida solicitada ésta no debe comportar un carácter definitivo, sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada y, en tal sentido, ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que a criterio del Juez inicialmente justificaron su procedencia. Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente acordes con la protección cautelar requerida para cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003) En ese sentido, corresponde a la Sala a los efectos de acordar la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., precisar la existencia de los requisitos antes referidos, para lo cual advierte lo siguiente: En lo atinente a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio, lo siguiente: 1.- Que el 9 de julio de 2007 la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), suscribió con la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., un contrato de obras de interés social para la “…Construcción de urbanismo correspondiente a cloacas, acueductos, vialidad, electrificación de parcelas de vivienda, zonas verdes, área comercial, de esparcimiento, deportivas, educativas y la construcción de 234 viviendas a edificarse sobre terrenos de 23.799,85 m2 propiedad de CAFUCAMIDE ubicados en la Intercomunal Turmero-Maracay, en jurisdicción del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua 154 unidades de vivienda serían de 72m2 (2 habitaciones, 1 baño, sala – cocina – comedor y un puesto de estacionamiento)”, cuya copia cursa en los folios setenta y tres (73) al setenta y ocho (78) de este cuaderno separado. 2. Que sustanciado el correspondiente procedimiento administrativo, en fecha 20 de octubre de 2009, se dictó el acto administrativo de rescisión del aludido contrato. (Ver folios 9 al 12 de este cuaderno separado). 3. La evaluación técnica y análisis de la estructura para viviendas multifamiliares, pertenecientes a el Urbanismo “Los Samanes” ubicado en la Carretera Samán de Güere – Turmero, antiguo asentamiento campesino Cachipo Norte, Parcela 10, Municipio Mariño del Estado Aragua, propiedad de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), realizada por el ingeniero civil Rafael Daboín Silva, inscrito en el C.I.V., bajo el N° 19.541. (Ver folios 43 al 53 de este cuaderno separado). 4. El Informe realizado en fecha 22 de octubre de 2010 por el Colegio de Ingenieros del Estado Aragua, sobre las condiciones del Urbanismo “Los Samanes” ubicado en la Carretera Samán de Güere –Turmero, antiguo asentamiento campesino Cachipo Norte, Parcela 10, Municipio Mariño del Estado Aragua, propiedad de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE). (Ver folios 54 al 57 de este cuaderno separado). 5. La Inspección Judicial realizada el 8 de febrero de 2011 por el Tribunal del Municipio Santiago Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. (Ver folios 200 al 202 de este cuaderno separado). De las aludidas actuaciones se desprende, en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.637 del Código Civil, de la empresa demandada con ocasión del contrato de obras a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva a dictarse en el proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad. Así, la posibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, en criterio de esta Sala conforman la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, en virtud de lo cual estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para conceder la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE). Así se declara. Por otra parte, el requisito del periculum in mora se verifica por los siguientes hechos alegados por la parte actora los cuales suponen la existencia de un daño de difícil reparación por la definitiva: a) la obra hasta ahora parcialmente ejecutada por la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., no está apta para cumplir su finalidad; y b) la empresa contratista supuestamente abandonó la construcción una vez le fue rescindido el contrato. Así se declara. En razón de lo anterior, verificados como han sido los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, referidos al fumus bonis iuris y el periculum in mora, la Sala decreta: medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de Veinte Millones Ciento Quince Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 20.115.297,03), sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., lo cual corresponde a la suma de Cuarenta Millones Doscientos Treinta Mil Quinientos Noventa y Cuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 40.230.594,06) y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a Doce Millones Sesenta y Nueve Mil Ciento Setenta y Ocho Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 12.069.178,22), cuya sumatoria arroja un total de Cincuenta y Dos Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 52.299.772,28). Así, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., se acuerda hasta por la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS. 52.299.772,28).
Dispositiva
Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la CAJA DE AHORRO DE LOS TRABAJADORES CIVILES DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA (CAFUCAMIDE), en el juicio por cobro de bolívares seguido contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN DON BAU, C.A. y, en consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la aludida empresa por el doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de Veinte Millones Ciento Quince Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 20.115.297,03), lo cual corresponde a la suma de Cuarenta Millones Doscientos Treinta Mil Quinientos Noventa y Cuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 40.230.594,06), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a Doce Millones Sesenta y Nueve Mil Ciento Setenta y Ocho Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 12.069.178,22), cuya sumatoria arroja un total de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS. 52.299.772,28). Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.