TSJ/SPA, Sent. N° 01553, Exp. 2002-0281, 14/10/2003
Extracto de la motiva
Previamente, debe esta Sala pronunciarse acerca del alegato de inadmisibilidad formulado por la sustituta de la Procuradora General de la República, referido al no agotamiento de la vía administrativa. En este sentido, se observa que en el presente caso, el recurrente fue pasado a situación de retiro, mediante la orden administrativa Nro. GN-6006 de fecha 5 de mayo de 1999, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional. Según afirma el recurrente, no se le notificó formalmente del acto de pase de retiro hasta el día 29 de enero de 2001. Es de destacar que el recurrente señaló en su escrito recursivo que luego de ser sometido al Consejo Disciplinario, en la sección de Personal de la unidad militar donde se desempeñaba, le requirieron sus prendas militares y carnet militar, ordenándole ir a su casa. Tomando en cuenta como fecha de notificación el 29 de enero de 2001, el interesado acudió ante la autoridad administrativa para ejercer sus recursos de reconsideración (5-02-2001) y jerárquico (2-04-2001), acudiendo posteriormente, a la vía contenciosa administrativa. Ahora bien, esta Sala en un caso similar, ha dejado sentado su criterio en relación a cuándo debe entenderse por notificado el recurrente en estos casos. Así, en sentencia Nro.0833 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Gustavo Puerta Parra vs. Ministerio de la Defensa), la Sala señaló: “De conformidad con lo expuesto en el Capítulo anterior del presente fallo, una vez sustanciada la investigación administrativa de la que fue objeto el recurrente, el Comandante General de la Guardia Nacional, lo sancionó, con el pase a situación de retiro. Sanción que quedó plasmada en el Resuelto Nº DG-4568 de fecha17 de junio de 1998, de la cual no consta notificación alguna, salvo, copia simple del acto, de fecha 3 de agosto de 2000, que cursa entre los anexos al libelo de demanda. Sostiene el apoderado del actor, que la notificación formal del acto no se produjo sino hasta dicha fecha, es decir, hasta el 3 de agosto de 2000, tal como consta al pie del fotostato del resuelto ya identificado, y es en virtud de esa data (3 de agosto de 2000) que interpone, en fechas 11 de agosto y 18 de septiembre de 2000, respectivamente, los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico, ante las autoridades correspondientes. Ahora, si bien es cierto que la notificación formal de la sanción no se produjo hasta el 3 de agosto de 2000, difícil resulta suponer que no habiendo el actor recibido aquélla, el efectivo militar haya continuado en situación de actividad, a pesar de la sanción ya acordada. A juicio de la Sala, pretende el apoderado actor hacer creer, que a pesar de haber decidido la autoridad administrativa el pase del recurrente a situación de retiro el 17 de junio 1998, la sanción no se materializó, es decir que, no se hizo efectiva o no se consumó el pase de una situación a otra (de actividad a retiro), sino más de dos años después, es decir, hasta el 3 de agosto de 2000, cuando formalmente, señala, fue notificado de la decisión adoptada su representado. Esta Sala ha señalado en casos similares al presente, que el pase a retiro (bien por medida disciplinaria, bien por propia solicitud), se materializa en la oportunidad de entregar: a) el cargo que hasta la fecha se desempeñaba, b) el carnet militar, c) el arma de reglamento, d) uniformes y demás prendas militares; además de dejar de percibir el salario, como clara evidencia de su nueva condición de no miembro de la Fuerza Armada Nacional. (Sentencia Nº 1384 de fecha 26 de noviembre de 2002, caso Richard José Figuera Martínez vs. Ministerio de la Defensa, Exp. Nº 01-0498). Se concluye entonces que el recurrente conoció de la sanción, inmediatamente después de dictado el acto administrativo que la contiene, independientemente de la fecha en que pudo obtener copia del original del acto contentivo de la sanción, más aún cuando en el mismo escrito del libelo narra el recurrente que, a su regreso del permiso (objeto de la investigación administrativa disciplinaria), “...regresó a su unidad militar, siguió montado sus servicios normales y durante el mes de junio de 1998 fue llamado a la sección de personal para que firmara un Acta del Consejo Disciplinario...” Es así como, a partir del momento en que es efectivamente dado de baja, es decir, cuando pasa a situación de retiro, que debió solicitar la reconsideración de la medida sancionatoria, de conformidad con los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, si cierto es que esta Sala desconoce en qué fecha precisa se materializó el retiro del impugnante de la Fuerza Armada, cierto también lo es, que no fue el 3 de agosto de 2000, cuando alega haber sido notificado “formalmente” de la sanción y oportunidad en la que comienza a ejercer los recursos administrativos. Observando la Sala que el recurso de reconsideración no fue interpuesto, sino hasta el 11 de agosto de 2000, y el jerárquico el 18 de septiembre del mismo año, evidentemente en forma extemporánea. Sin embargo, el Ministro de la Defensa se pronunció respecto del recurso jerárquico sobre el fondo del petitum, sin percatarse de la extemporaneidad en el ejercicio de la impugnación. Al respecto, clara ha sido la jurisprudencia en señalar, que tal pronunciamiento no convalida de forma alguna el vicio, en tanto que la caducidad es una cuestión de orden público. Es así como, el pronunciamiento de la autoridad administrativa no entraña la posibilidad de violentar o desconocer ningún requisito legalmente establecido, menos aún, los lapsos de caducidad que restringen el ejercicio de los medios recursivos en el ámbito administrativo. (Sentencia Sala Nº 1322 de fecha 20 de noviembre de 2002, Caso Isbel Tortolero Guedes vs. Min. Defensa, Exp. Nº 01-0435). En el caso de autos, no habiendo sido ejercido los recursos de reconsideración y jerárquico dentro del tiempo hábil para ello, y a pesar del posterior pronunciamiento del Ministro de la Defensa, quedaron firmes los actos recurridos ya que no fué agotada la vía administrativa. Así se declara.