TSJ/SPA, Sent. N° 01071, Exp. 2004-1532, 03/05/2006
Extracto de la motiva
Previa lectura del expediente administrativo y de los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo interpuesto, a cuyo fin observa: En primer lugar debe esta Sala pronunciarse acerca del alegato formulado por la sustituta de la Procuradora General de la República relativo a la inadmisibilidad por extemporáneo del recurso de reconsideración de autos. En este sentido, se observa que en la causa de autos, el recurrente fue pasado a situación de retiro, mediante la Orden Administrativa Nro. GN-8283 de fecha 16 de octubre de 2003, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional y que, según afirma en forma reiterada, no fue notificado formalmente del acto de pase de retiro sino hasta el día 1º de diciembre de 2003; así, tomando como referencia esta fecha de notificación, acudió ante las respectivas autoridades administrativas competentes para ejercer recurso de reconsideración el 17 de diciembre de 2003 y recurso jerárquico el 12 de enero de 2004, acudiendo después a la vía contenciosa administrativa. Ahora bien, estima oportuno la Sala traer a colación el criterio jurisprudencial referido a cuándo debe entenderse por notificado el recurrente en estos casos, criterio establecido por sentencia Nº 0833 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Gustavo Puerta Parra vs. Ministerio de la Defensa), el cual ha sido ratificado en fallos posteriores. En dicha decisión se señaló que: “De conformidad con lo expuesto en el Capítulo anterior del presente fallo, una vez sustanciada la investigación administrativa de la que fue objeto el recurrente, el Comandante General de la Guardia Nacional, lo sancionó, con el pase a situación de retiro. Sanción que quedó plasmada en el Resuelto Nº DG-4568 de fecha 17 de junio de 1998, de la cual no consta notificación alguna, salvo, copia simple del acto, de fecha 3 de agosto de 2000, que cursa entre los anexos al libelo de demanda. Sostiene el apoderado del actor, que la notificación formal del acto no se produjo sino hasta dicha fecha, es decir, hasta el 3 de agosto de 2000, tal como consta al pie del fotostato del resuelto ya identificado, y es en virtud de esa data (3 de agosto de 2000) que interpone, en fechas 11 de agosto y 18 de septiembre de 2000, respectivamente, los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico, ante las autoridades correspondientes. Ahora, si bien es cierto que la notificación formal de la sanción no se produjo hasta el 3 de agosto de 2000, difícil resulta suponer que no habiendo el actor recibido aquélla, el efectivo militar haya continuado en situación de actividad, a pesar de la sanción ya acordada. A juicio de la Sala, pretende el apoderado actor hacer creer, que a pesar de haber decidido la autoridad administrativa el pase del recurrente a situación de retiro el 17 de junio 1998, la sanción no se materializó, es decir, que, no se hizo efectiva o no se consumó el pase de una situación a otra (de actividad a retiro), sino más de dos años después, es decir, hasta el 3 de agosto de 2000, cuando formalmente, señala, fue notificado de la decisión adoptada contra su representado. Esta Sala ha señalado en casos similares al presente, que el pase a retiro (bien por medida disciplinaria, bien por propia solicitud), se materializa en la oportunidad de entregar: a) el cargo que hasta la fecha se desempeñaba, b) el carnet militar, c) el arma de reglamento, d) uniformes y demás prendas militares; además de dejar de percibir el salario, como clara evidencia de su nueva condición de no miembro de la Fuerza Armada Nacional. (Sentencia Nº 1384 de fecha 26 de noviembre de 2002, caso Richard José Figuera Martínez vs. Ministerio de la Defensa, Exp. Nº 01-0498). Se concluye entonces que el recurrente conoció de la sanción, inmediatamente después de dictado el acto administrativo que la contiene, independientemente de la fecha en que pudo obtener copia del original del acto contentivo de la sanción, más aún cuando en el mismo escrito del libelo narra el recurrente que, a su regreso del permiso (objeto de la investigación administrativa disciplinaria), “...regresó a su unidad militar, siguió montado sus servicios normales y durante el mes de junio de 1998 fue llamado a la sección de personal para que firmara un Acta del Consejo Disciplinario...” Es así como, a partir del momento en que es efectivamente dado de baja, es decir, cuando pasa a situación de retiro, que debió solicitar la reconsideración de la medida sancionatoria, de conformidad con los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, si cierto es que esta Sala desconoce en qué fecha precisa se materializó el retiro del impugnante de la Fuerza Armada, cierto también lo es, que no fue el 3 de agosto de 2000, cuando alega haber sido notificado “formalmente” de la sanción y oportunidad en la que comienza a ejercer los recursos administrativos. Observando la Sala que el recurso de reconsideración no fue interpuesto, sino hasta el 11 de agosto de 2000, y el jerárquico el 18 de septiembre del mismo año, evidentemente en forma extemporánea.