Sentencia N° 279 — Sala de Casación Social del TSJ, 7 de julio de 2023

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 7 de julio de 2023, declaró con lugar la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de salida del país impuesta al niño M.O.S, solicitada por su madre, Patricia Schwarzgruber López. La decisión se fundamenta en la necesidad de garantizar el derecho al libre tránsito del menor, considerando que no existen riesgos que justifiquen la restricción de su salida del país. Se ordenó oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y al Consulado Alemán para informar sobre el levantamiento de la medida.

la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones. De la misma manera es necesario señalar, que cumplidos los extremos requeridos por la ley, el juez debe decretar la medida cautelar solicitada, puesto que “no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes”. Por el contrario, “el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos”, razón por la cual, resulta de inexorable cumplimiento para los jueces, pese a su discrecionalidad y prudente arbitrio, verificar previamente el cumplimiento concurrente de los requisitos legalmente establecidos antes de decretar medidas cautelares. (Vid. Sentencia N° 3097 de la Sala Constitucional, de fecha 14 de diciembre de 2004, reiterada entre otras, en Sentencia N° 1683, de fecha 7 de agosto de 2007). Esta Sala debe puntualizar que, las medidas cautelares tienen un carácter temporal, más concretamente provisional y que a decir de Calamandrei, es de duración limitada por la concurrencia posterior de un hecho esperado, y en cierto sentido de composición y aseguramiento transitorio de la situación familiar. Entre los elementos a verificar para la procedencia de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado el periculum in mora, el fomus bonis iuris, y la prestación de fianza. El periculum in mora es la base de las medidas cautelares, en virtud de un peligro de desprotección, el ordenamiento jurídico permite acudir a una medida que puede adelantarse a la función ordinaria de la jurisdicción, precisamente porque esperar el resultado que puedan dar los tribunales mediante un proceso ordinario puede producir un daño esperado, o que este daño se agrave durante la espera, y es la imposibilidad práctica de acelerar la resolución definitiva lo que hace surgir el interés por la emanación de una medida provisoria.

PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de salida del país al niño M.O.S. SEGUNDO: se ORDENA oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y al Consulado Alemán a los fines de informarle el motivo de la presente decisión, indicando el LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS del niño M.O.S.