Sentencia N° 71 — Sala de Casación Penal del TSJ, 9 de marzo de 2010

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, decidió declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa de José Eusebio Gómez Tovar, condenado por homicidio calificado y violación. La defensa alegó falta de motivación en la decisión de la Corte de Apelaciones, que había confirmado la sentencia del Tribunal de Juicio. La Sala determinó que la Corte de Apelaciones sí había abordado las denuncias de nulidad planteadas por la defensa y que la decisión de denegar la nulidad era ajustada a derecho, ya que las nulidades absolutas no pueden ser solicitadas nuevamente una vez denegadas.

La primera denuncia del Recurso de Casación se refiere a la violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aduce el recurrente (Defensa Pública) que la Corte de Apelaciones, no resolvió, al igual que el Tribunal de Juicio, las denuncias relacionadas a los vicios de nulidad sobre una serie de pruebas: Experticias 9700-065-140 del 12-07-06, realizada a un teléfono móvil; Inspección Técnica N° 653 del 12-07-06 y 140 con fijación fotográfica de la misma fecha; Experticia Hemática Barrido y ensayo de Luminol N° 9700-077-DC-707 del 5-8-06 y Montaje fotográfico 9700-07-DEG-263 del 8-8-06; Experticia legal y Hematológica física (barrido) y Seminal N° 9700-077-DC-117 de fecha 09-08-06; Experticia de determinación de grupo sanguíneo N° 9700-077-DC-118 del 9-8-06; y Experticia Tricológica Comparativa N° 9700-DFC-1332-DAEF-1111, de fecha 19-09-06; que fueron realizadas únicamente con la presencia de los expertos y sin la presencia de las partes, lo cual, considera la defensa, violentó el derecho a la defensa. A los fines de decidir la Sala observa: La Corte de Apelaciones, al resolver la segunda denuncia del Recurso de Apelación, relacionada con la solicitud de nulidad de las pruebas técnicas, estableció lo siguiente: ”…En cuanto a la segunda denuncia el recurrente señaló que el tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de control extensión Calabozo de esta circunscripción judicial le fue solicitado la nulidad absoluta de: 1.- La experticia técnica Nro. 9700-065-140 de fecha 12-07-06, realizada por el experto Eduardo Cabral, adscrito al C.I.C.P.C, practicada a un teléfono, tipo móvil; 2.- La inspección técnica Nro. 653 de fecha 12-07-06.- La experticia técnica Nro. 140, con fijación fotográfica de fecha 12-07-06, realizada por Eduardo Cabral a un teléfono tipo móvil; realizada por el experto Eduardo Cabral, adscrito al C.I.C.P.C, practicada un teléfono, tipo móvil; 3.- Experticia Hemática, Barrido y Ensayo de Luminol N° 9700-077-DC-707 de fecha 05-08-06; 4.- Montaje Fotográfico Anexo a memorando N° 9700-07-DEG-263 de fecha 08-08-065.; 5.-Experticia Legal y Hematológica, física (barrido) y seminal N° 9700-077-DC-117 de fecha 09-08-06; 6.-Experticia Legal, Hematológica, Física (determinación Grupo Sanguíneo) N° 9700-077-DC-118 de fecha 09-08-06; 7.- Experticia Tricológica – Comparativa N° 9700-DFC-1332-DAEF-1111, de fecha 19-09-06 (Apéndices Pilosos), y que en fecha 02 de julio de 2008, en el acto de conclusiones por ante el tribunal de juicio fue solicitada la nulidad de Experticia Hemática, Barrido y Ensayo de Luminol N° 9700-077-DC-707 de fecha 05-08-06; 4.- Experticia Tricológica – Comparativa N° 9700-DFC-1332-DAEF-1111, de fecha 19-09-06 (Apéndices Pilosos), Experticia Legal y Hematológica, física (barrido) y seminal N° 9700-077-DC-117 de fecha 09-08-06; y no realizó pronunciamiento alguno sobre las nulidades solicitadas constituyendo ésto una evidente denegación de justicia por omisión del pronunciamiento, considerado como una incongruencia del fallo, lo que causa un menoscabo a la defensa, en virtud lo denunciado a estos jurisdicentes se les hace necesario señalar el expediente Nro. 07-1322, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte Padrón estableció lo siguiente: ”……. En efecto, si bien la ley adjetiva penal no establece concretamente las nulidades relativas y absolutas, sí consagra de modo implícito la discrepancia entre unas y otras; de tal modo que existen actos no saneables y actos saneables, los cuales, a pesar de su falta, se pueden revalidar. …….Sin entrar a analizar de un modo extremo las diferencias entre nulidades absolutas y relativas, se observa que la delimitación temporal para solicitar la nulidad de un acto sólo aplica para las nulidades relativas o saneables (artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal); por el contrario, las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, lo cual se concluye claramente del referido artículo 193, al excluir del término procesal previsto en el mismo, a las nulidades absolutas. ………No obstante, cabe señalar, que si bien dichas nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, una vez solicitada la nulidad y declarada sin lugar, ésta no puede intentarse nuevamente, ello por cuanto dicho fallo alcanza el carácter definitivo. “……..De tal modo, que la única vía dable de la cual disponía el accionante para atacar la negativa de su solicitud de nulidad, era la acción de amparo constitucional, pues no se trata de pedir nuevamente la nulidad denunciada en la causa principal -la cual sí podría solicitar en cualquier estado y grado del proceso- sino de la decisión que negó la solicitud de nulidad absoluta formulada por el accionante, la cual, tal como se señaló precedentemente, no tiene apelación (ver, en ese sentido, las sentencias N° 1520, del 6 de junio de 2003, caso: José Pérez Fernández y Nº 1798, del 20 de octubre de 2006, Caso: Carlos Alfonso Ortega Carvajal)……(Subrayado y negrilla de esta Sala ); ahora bien de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto constante de siete piezas se observa inserto del folio 149 al 153 acta de audiencia preliminar, en la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa, así como se desprende del acto de apertura a juicio el cual riela del folio 155 al 160 en el capítulo denominado de la excepción de la defensa, la admisión de la acusación y la querella que se declara sin lugar la solicitud la nulidad de las actuaciones realizada por la defensa, es decir que ya existía un pronunciamiento relacionado a este requerimiento del recurrente y tal como lo indica la jurisprudencia ut supra una vez intentada la nulidad esta no puede intentarse nuevamente por lo que se desecha esta denuncia efectuada. Y así se decide.” (Paréntesis de la Alzada). (Folios 232 y 233 Cuaderno de Apelación I).

Por lo antes expuesto este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por el Defensor Público Segundo de la Unidad de Defensoría Pública del referido Circuito Judicial, Abogado José Wilfredo Barrios Rodríguez, a favor del ciudadano JOSÉ EUSEBIO GÓMEZ TOVAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese y bájese el expediente.