Sentencia N° 269 — Sala de Casación Penal del TSJ, 19 de junio de 2006

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión del 19 de junio de 2006, declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Oscar Nassedkuin Mora Márquez, quien había sido condenado por el delito de abuso sexual a niños. La Corte de Apelaciones había impuesto una pena de once años y tres meses de prisión, la cual fue cuestionada por la defensa argumentando la indebida aplicación del artículo 88 del Código Penal en lugar del artículo 99, que se refiere al delito continuado. La Sala analizó los argumentos del recurrente y concluyó que no existía delito continuado, ya que los hechos delictivos se cometieron de manera independiente contra diferentes víctimas. Se reafirmó que la aplicación de las circunstancias atenuantes es potestativa del juez, y en este caso, la Sala consideró que no se había violado la ley en la aplicación de la pena. Finalmente, se ratificó la decisión de la Corte de Apelaciones, manteniendo la condena impuesta. El fallo se fundamentó en la interpretación de las normas aplicables y en la jurisprudencia relacionada con el concurso real de delitos y el delito continuado, destacando que la conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos cuando se cometen delitos distintos contra diferentes víctimas.

La Sala, para decidir, observa: El recurrente, con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 88 del Código Penal, porque lo ajustado a derecho, era aplicar lo dispuesto en el artículo 99 eiusdem y al respecto señaló: "…Dicha denuncia la basamos en que los Juzgadores en la dispositiva de la sentencia condenatoria, APLICA (sic) INDEBIDAMENTE el artículo 88 del Código Penal, el cual no podía ser aplicado (…) honorables Magistrados, incurre en indebida aplicación de la agravante contenida en el artículo 88 del Código Penal, referida al Concurso Real de Delitos en el presente caso, en el cual se puede observar claramente que no es susceptible de aplicarse dicha agravante (…) en el presente artículo Sabios Juzgadores, se refiere a los casos en el que haya concurso real de delitos, es decir, en el que se haya cometido un delito contra la propiedad y otro contra las buenas costumbres por ejemplo, en el que se aplica la pena de mayor entidad más la mitad de la pena de menor entidad (…) en el caso sub judice estamos hablando del mismo delito que presuntamente se cometió, y en todo caso, debió acusar el Ministerio Público por la modalidad del delito continuado, pero de ninguna manera se podría aplicar esta agravante en el presente caso ya que no existe concurso real de delitos sino que es el mismo hecho antijurídico (…) en vista de estos argumentos anteriormente explanados, debemos concluir que la recurrida, violentó la ley al aplicar indebidamente la figura del concurso real de delito, contenida en el artículo 88 del Código Penal, al no ser posible su subsunción en el presente caso, en el que se produjo la presunta violación de la misma norma jurídica contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando en realidad se debió aplicar la figura del delito continuado (…) a mi defendido se le causó un grave daño al momento de realizar el cálculo de la pena, ya que aun habiendo quedando acreditado de (sic) mi defendido no presenta antecedentes penales, y en consecuencia, teniendo una buena conducta predelictual, no tomaran el término mínimo para el correspondiente cálculo, sino que se fueron por la regla del artículo 37 del Código Penal. (…) Máximos Jueces de la República, es criterio pacífico y reiterado de esta Sala Penal, que el hecho de que el sujeto activo del delito, presente buena conducta predelictual, es causa suficiente para que al momento de calcular la pena, sea tomado como punto de partida el quantum mínimo de ésta, ya que la buena conducta predelictual, encaja dentro de las circunstancias atenuantes contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal (…) Es más pudo incluso la Sala Primera de la Corte de Apelaciones que dictó la decisión recurrida, cambiar la calificación del delito, y considerarlo en la modalidad de delito continuado, el cual evidentemente es más apropiado para el presente caso y encuadra mas (sic) perfectamente que el concurso real de delitos (…) establece el artículo 99 del Código Penal: (…) claramente se observa que esta figura de concurrencia de hechos punibles, encuadra perfectamente en el caso en estudio, ya que con sus presuntos varios actos, el sujeto pasivo realizó actos ejecutivos de la misma resolución, no realizando actos antijurídicos diferentes sino que todos fueron de la misma especie, encuadrados en el mismo tipo penal…".

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado Richard Portillo Torres, defensor privado del ciudadano acusado Oscar Nassedkuin Mora Márquez. Publíquese, regístrese y remítase el expediente.