TSJ/SCP, Sent. N° 160, Exp. A09-260, 20/05/2010
Extracto de la motiva
La Sala de Casación Penal considera que la institución del Avocamiento tiene un carácter extraordinario, excepcional, restrictivo y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico. Del escrito contentivo de la solicitud, se observa que los defensores de los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO y BIAGIO MACCARONE GERBASI, alegaron como fundamento, presuntas violaciones cometidas tanto por la Fiscalía Trigésima Segunda Penal y por el Tribunal Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionadas presuntamente con la imputación de los mismos. Al efecto una vez recibida la causa y en cuanto a los planteamientos hechos por las Defensas, la Sala Penal efectuó una revisión exhaustiva del expediente y constató lo siguiente: 1. Se inició la presente causa mediante denuncia interpuesta ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano CARLOS ENRIQUE MILANO PEÑA, padre de la víctima. 2. El 23 de julio de 2007, el ciudadano abogado CHRISTIAN DAVID QUIJADA SUÁREZ, Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizó el acto de imputación al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS. 3. El 17 de octubre de 2007, la ciudadana abogada GRISELDA ROCAFUERTE, Fiscal Sexagésima (Comisionada en la fiscalía Trigésima Segunda) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizó el acto de imputación al ciudadano EDUARDO JOSÉ IBARRA PRIETO, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS. 4. El 23 de agosto de 2007, la ciudadana abogada LUISA MORENO DE RAMÍREZ, Fiscal Trigésima Segunda Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación formal contra el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI. 5. El 24 de octubre de 2007, la ciudadana abogada GRISELDA ROCAFUERTE, Fiscal Sexagésima (Comisionada en la fiscalía Trigésima Segunda) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación formal contra el ciudadano EDUARDO JOSÉ IBARRA PRIETO. 6. El 16 de enero 2008, se realizó la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitiéndose las acusaciones presentadas y se ordenó el pase al Juicio Oral y Público. 7. El 1° de febrero de 2008, los ciudadanos abogados REYNALDO GADEA PÉREZ y FRANCISCO GADEA LOVERA, Defensores del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, presentaron ante esta Sala de Casación Penal, solicitud de avocamiento por falta de imputación a su defendido. 8. El 28 de febrero de 2008, la Sala de Casación Penal admitió la solicitud de avocamiento interpuesta por los defensores privados del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI y solicitó el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa, recibiéndose en esta Sala el 5 de marzo de 2008. 9. El 8 de abril de 2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, compuesta por los ciudadanos Magistrados Doctores DEYANIRA NIEVES BASTIDAS (Presidenta y Ponente), ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES y MIRIAM MORANDY MIJARES, dictó sentencia en los términos siguientes: '…FUNDAMENTOS PARA DECIDIR El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales. En la presente solicitud, los defensores en primer lugar alegaron que el Fiscal del Ministerio Público infringió el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia violó los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando omitió comunicar al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión del delito presuntamente cometido. En cuanto a tal planteamiento, se lee del acta levantada el 23 de julio de 2007, por el representante del Ministerio Público, lo siguiente: '… El Ministerio Público, representado por el Dr. CHRISTIAN DAVID QUIJADA SUÁREZ, Fiscal 32° del Área Metropolitana de Caracas, lo impone de manera clara de los delitos que se le imputan siendo estos (CONTRA LAS PERSONAS) LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el artículo 420 del Código Penal, asimismo se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que la asiste previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual lo fundamenta en lo siguiente: 'Para el día 01 de Agosto de 2004, el ciudadano MILANO CARLOS ENRIQUE, víctima en el presente caso, ingresó por emergencia a la Policlínica Metropolitana, a eso de las once de la noche, (sic) manifestándome el médico de guardia, desconozco el nombre, que aparentemente tenía cálculos en la vesícula, procedieron a llamar al médico de guardia siendo este el Dr. BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien me manifiesta que debía ser intervenido quirúrgicamente, le manifesté que yo tengo una operación en el abdomen con extracción del vaso, del año 1989, debido a un accidente de tránsito, no recuerdo más nada hasta que me levanto en la habitación 507, y me observo una gran herida en el abdomen del lado derecho, de allí en adelante se mantienen dolores permanentes en el abdomen… aún manifestándome el Dr. MACCARONE el malestar interno, (sic) me da de alta el día 05/08/2004, para manejo ambulatorio y con drenaje… y es para el día 13/08/2004 que me examina el Dr. JOSÉ OCTAVIO ISEA, médico Neumonólogo (sic) y es quien mediante una Torancentesis… se obtiene 600 centímetros cúbicos de líquido biliar, que se encontraba en el pulmón derecho y la cavidad abdominal… es decir que el líquido biliar se encontraba regado por todo el cuerpo, se reúne una junta Médica, integrada por los doctores BIAGIO MACCARRONE, CAROLINA MANZO, JORGE LANDAETA, ANTONIO RIOS, MOISES ROIZENTAL, JOSÉ OCTAVIO ISEA y VÍCTOR ZAMBRANO, los cuales nunca me manifestaron la realidad de mi situación, se limitaban a decirme que había una fuga de liquido biliar a través de una fístula… me comuniqué por vía telefónica con mi amigo el Médico Rodrigo Chávez quien… me remite con el doctor FIDEL RAMÍREZ,… QUIEN AL VER LAS PLACAS, me manifestó que yo no tenía hepático derecho, pues en las placas y en las resonancias magnéticas se observaba, solamente el hepático izquierdo más no el derecho, y visualizaba inflamación del mismo… posteriormente consulte con el doctor… VÍCTOR AMAYA LÓPEZ, quien me informó previo análisis de los informes médicos…, que efectivamente se me había practicado una Mala Praxis Médica, por cuanto no se observaba hepático derecho, por lo tanto tenía que practicarme una intervención quirúrgica denominada Anastomosis Bilio Digestiva, le manifiesto al Doctor AMAYA, que me intervenga en otra Clínica, bien sea privado o pública… yo no quería ser operado nuevamente en la Policlínica Metropolitana, a lo que me manifestó que él sólo operaba en la precitada clínica…, luego de la operación me manifiesta el Doctor VÍCTOR AMAYA, que efectivamente no tengo hepático derecho por cuanto en la operación que practicara el Doctor BIAGIO MACCARONE me cercenó el hepático derecho, colocándome cuatro grapas y electro cauterizado el hepático derecho… manifestándome igualmente, que había sido tremendo error del doctor BIAGIO MACCARONE, a partir de ese momento me mantengo en control con el doctor VICTOR AMAYA LÓPEZ… manifestándome… que esperaríamos bajar los niveles hepáticos, para practicarme una nueva intervención quirúrgica, pues presentaba una estenosis… me ingresan por emergencia el día 07/03/2005 presentando una Colé angitis, para el día 09/03/2005… se me práctica la intervención quirúrgica, encontrándome actualmente con un dren en la región abdominal, quiero manifestar en la presente entrevista que el doctor BIAGIO MACCARONE, ATOLEDAB (sic) TOLEDANO, EDUARDO IBARRA así como la Policlínica Metropolitana C.A.,… sean citados a declarar. 1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de Marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA CARLOS ENRIQUE… por ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde manifestó: ‘Acudo a este Despacho con la finalidad de denunciar que el día 01/08/2004, mi hijo de nombre CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ FUE INGRESADO A LA EMERGENCIA DE LA (sic) Policlínica… presentando dolor abdominal… se le detectaron cálculos en la vesícula, procediendo a llamar al médico de guardia BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien con su asistente Dr. ATTOLEDAB (sic) TOLEDANO y Dr. EDUARDO IBARRA, procedieron a practicar intervención quirúrgica… cortando por error el hepático derecho…’. 2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005, del ciudadano MILANO RODRÍGUEZ CARLOS ENRIQUE (víctima) (Omissis) 3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de Abril d 2005, AMAYA LÓPEZ VICTOR JIHOVANYS… Médico Cirujano, laborando actualmente en la Policlínica Metropolitana,… en la cual se deja constancia de los siguientes hechos: ‘Resulta que el ciudadano Carlos Milano, el día 23 de Octubre de 2004, llega a mi consultorio pidiéndome una segunda opinión médica, después de haber estado hospitalizado… por una Colecistitis Aguda, por lo cual lo intervinieron de urgencia y posterior a esto el paciente presentó como complicación Fístula Externa y Abscesos Intra-abdominales…’. 4.- Con el Acta de entrevista de fecha 27 de Abril de 2005, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana, en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’. 5.- Con el Acta de entrevista de fecha 28 de abril de 2005, del ciudadano ROIZENTAL GUELRUD MOISES… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana,… en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’. 6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… (Omissis)… 7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,… en donde se aprecia… se practicó colecitectomía por laparoscopia originándose complicaciones como lesión de colón transverso y ligadura del hepático derecho… 8.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se deja constancia de lo siguiente:… Referente a la lesión del colón transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecitectomía por laparoscopia…la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y rara en este tipo de cirugía… Y en consecuencia expone: Para el 01/08/2004, fui llamado en horas de la noche a mi residencia por el Doctor Cirujano Médico Principal BIAGIO MACCARONE, para que participara en una operación pautada por el mismo a un paciente al que le diagnosticó Colecistitis aguda, al llegar al área quirúrgica observé al paciente en la camilla y en su abdomen se visualizó una incisión de laparotomía mediana supra e infraumbilical… el cirujano Dr. Biaggio Maccarone, decide realizar incisión sub-umbilical es decir debajo del ombligo, para realizar laparoscopia, el cirujano entra con mucho cuidado disecando por planos hasta llegar a cavidad abdominal, introdujo el TROCAR o PUERTO de laparoscopia a través de la incisión umbilical realizada previamente… mi labor como primer ayudante en ese momento era mirar los monitores ya que no podía realizar ningún otro tipo de laborar manual… El cirujano en este caso el Dr. Maccarone diseca por planos hasta llegar a cavidad abdominal, mi labor Dr. TOLEDANO como primer ayudante es exponer o mostrar el campo quirúrgico, exponer los tejidos y separarlos manualmente, todo el tiempo de manera manual, y ocasionalmente con una pinza de disección, es decir, introducir las manos en el abdomen para que el cirujano pueda ver perfectamente todo el campo a donde va a operar, separar manualmente las asas intestinales y todo elemento que le permita al cirujano visualizar todo el área que va a operar, es decir, mi labor como primer ayudante es manual, no utilizo instrumentos cortantes (Tijera, Bisturí) sigo las instrucciones u órdenes del cirujano y no tomo ningún tipo de decisión ya que estas corresponden al médico tratante o médico cirujano del caso…’. En el acta antes transcrita, no aparece que el representante del Ministerio Público le haya impuesto al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho punible cuya comisión se le atribuye, como lo alegó la defensa en esta solicitud. En efecto, la Representación Fiscal, se limitó a expresarle al aludido ciudadano el tipo penal que se le atribuía y posteriormente a transcribir la entrevista de la víctima, la denuncia del ciudadano Carlos Enrique Milano Peña (padre de la víctima), las entrevistas de los ciudadanos Víctor Jihovanys Amaya López, Médico Cirujano, María Carolina Manzo Piñango, Moisés Roizental Guelrud, Médicos Radiólogos y lo expuesto en dicho acto por el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI. (…) De lo expuesto se concluye en que la actuación del Representante del Ministerio Público, se circunscribió a imponer al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, de la calificación jurídica dada al delito que se le inculpa y a hacer referencia a varias actuaciones que cursan en autos, sin explicarle en qué consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, a fin de que éste pudiera ejercer oportuna y eficazmente su derecho a la defensa; lo cual de acuerdo con el criterio anteriormente señalado por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, convierte en nugatorio el mencionado acto. Reitera la Sala Penal, que no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso. Por tal razón, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con la Doctrina establecida por la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, signada con el N° 285, del 20 de abril de 2004, la cual conlleva a salvaguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de las partes, consagradas en el ordenamiento jurídico, para que en los procesos incoados se eviten violaciones como las verificadas en esta causa. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal, se avoca a la presente causa, y a los fines de proteger la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI y de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula el acta del 23 de julio de 2007, levantada por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público realice el Acto de Imputación Formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.