TSJ/SC, Sent. N° 921, Exp. 04-3233, 07/07/2009
Extracto de la motiva
Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto del recurso de nulidad intentado contra la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), publicada en la Gaceta Municipal N° 307-9/2002, el 5 de septiembre de 2002, conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, el cual se fundamenta en la supuesta violación del principio de reserva legal en materia de apuestas y del principio de legalidad tributaria, consagrados en los cardinales 13 y 32 del artículo 156, artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Código Orgánico Tributario. Del análisis pormenorizado del texto de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), publicada en la Gaceta Municipal N° 307-9/2002, el 5 de septiembre de 2002, objeto de impugnación, se evidencia lo siguiente: i) La referida reforma contiene 7 artículos en total, de los cuales, sólo el artículo 1, el artículo 2 y el artículo 5 contienen reformas de articulados de la ordenanza anterior, a saber, se crean tres (3) nuevos artículos. El contenido de los nuevos artículos es textualmente el siguiente: “Artículo 3: El Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria, (SEMAT) tendrá la siguiente estructura organizativa a nivel gerencial: 1. Despacho del Superintendente Municipal Tributario. 2. Consultoría Jurídica. 3. Contraloría Interna. 4. Dirección sectorial de Rentas, Dirección Sectorial de Fiscalización, Dirección de Administración y Dirección de Auditoria Fiscal. Parágrafo Primero: Los titulares de las dependencias enumeradas en este artículo serán designados por el Alcalde, a propuesta del Superintendente Municipal Tributario; y serán de libre nombramiento y remoción por parte del primero, oída la opinión del Superintendente Municipal tributario. Parágrafo Segundo: Igualmente serán funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde, oída la opinión del Superintendente Municipal Tributario: el asistente del Superintendente Municipal Tributario; los asistentes de los Directores de los Directores Sectoriales, los Jefes de División, los Jefes de Unidad y los Fiscales Jefes de rentas. Igualmente, serán de libre nombramiento y remoción, los funcionarios que ejerzan cargos y/o efectivas funciones de fiscalización o de auditoria fiscal, así como los funcionarios que ejerzan funciones de recaudación. Artículo 4: El Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria, (SEMAT), actuará bajo la responsabilidad y dirección del Superintendente Municipal Tributario designado por el Alcalde. Dicho Servicio tendrá un rango equivalente al de una Dirección General Sectorial de un Ministerio integrante de la Administración Central. El Superintendente Municipal Tributario podrá delegar la competencia y la firma de los actos administrativos o tributarios que considere convenientes en los demás Directores del Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria, (SEMAT), mediante el Reglamento Interno respectivo que lo regula. Artículo 8: Dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ordenanza, el Alcalde dictará un nuevo Reglamento Interno para el Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria, (SEMAT), donde se especificará la nueva estructura administrativa del servicio, las funciones y atribuciones que le corresponden a cada una de las Direcciones que lo componen y la normativa interna que regulará el desarrollo de esas funciones”. ii) El artículo 3 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), se limita a eliminar el artículo 7 del Título II de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Ordenanza modificada. iii) El artículo 4 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), se limita a eliminar el artículo 9 del Título II de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Ordenanza modificada. iv) El artículo 6 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), ordena imprimir íntegramente la Ordenanza con sus respectivas modificaciones. v) El artículo 7 de la Ordenanza de Reforma Parcial fija la entrada en vigencia a partir del momento de su publicación en Gaceta Municipal. Es menester partir de la premisa de que en el caso de autos se está impugnando el contenido de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), publicada en la Gaceta Municipal N° 307-9/2002, el 5 de septiembre de 2002, pero no de manera directa, sino a través de los actos de ejecución de la misma, expresados en doce (12) comunicaciones dirigidas por ese órgano tributario municipal, fechadas el 8 de octubre de 2004 y de igual contenido, en las cuales notifica que, a partir del 15 de noviembre de 2004, se comenzaría a exigir el cobro del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas en esa jurisdicción. A la conclusión anterior llega esta Sala, luego de analizar el contenido de las modificaciones contenidas en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), las cuales se limitan únicamente a regular aspectos netamente organizativos del órgano tributario que funciona en el Municipio Baruta del Estado Miranda. La referida Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), no crea el tributo sobre las apuestas lícitas, ni exige su pago, como erradamente sostiene la recurrente. Precisado lo anterior, esta Sala analizará de seguidas la procedencia de las infracciones delatadas, para lo cual observa: El principio de reserva legal en materia de tributos a las apuestas lícitas se encuentra contenido en los cardinales 12 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dice: “Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: ...12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios , los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especias alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas de tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley. ...32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciario, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y población; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.(negritas de la Sala)...”. La reserva legal allí establecida no permite que, válidamente, ningún otro poder que no sea el Nacional, dicte leyes que regulen la materia señalada en dicho artículo, en la cual se incluye en el último de los cardinales transcritos la reserva legal con respecto a las loterías, hipódromos y apuestas en general, las cuales sólo son competencia del Poder Público Nacional. Por otra parte, el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para el momento en que fue dictada la Ordenanza impugnada, establece la competencia de los Municipios en la siguiente forma: “Artículo 113. El Municipio, además de los ingresos que señala el artículo 31 de la Constitución de la República, tendrá los siguientes: 1º El gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que pacten en su jurisdicción. Dicho impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado, cuando se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial. En este caso, el monto del impuesto se adicionará a los apostadores y el Municipio podrá recaudarlo directamente o por medio de los selladores de formularios de juego o expendedores de boletos o billetes, quienes en tal caso actuarán como agentes de recaudación del impuesto, todo de conformidad con lo previsto en la Ordenanza respectiva. Las ganancias derivadas de apuestas sólo quedaran sujetas al pago de impuestos nacionales. Único: El Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general...”. El principio de reserva legal y de la legalidad tributaria municipal en materia de impuesto sobre apuestas lícitas ha sido debatido en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia Nº 1153 del 10 de octubre de 2000, caso: Ordenanza de Apuestas Lícitas del Municipio Cajigal del Estado Sucre, reiterada en sentencia Nº 886 del 13 de mayo de 2004, caso: Ordenanza de Apuestas Lícitas del Municipio Iribarren del Estado Lara. En ambos fallos se reafirma la potestad tributaria de los municipios y se limita la misma en el ámbito de las apuestas lícitas de la siguiente manera: “El Municipio Iribarren del Estado Lara, en su Ordenanza no se limitó a determinar los gravámenes que le correspondieran sobre los juegos y apuestas lícitas que se establecieran en su jurisdicción como se lo permite la Ley Orgánica de Régimen Municipal, sino que al regular no determina específicamente sólo a las apuestas lícitas, que son sobre las cuales pueden recabar sus impuestos los Municipios, va mas allá, al establecer normas sobre creación y regulación de funcionamiento, cuya competencia no le está atribuida. Tal como se expuso en sentencia de la Corte en Pleno del 24 de noviembre de 1998 (Caso Fiscal General de la República vs. Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Zamora del Estado Miranda), en relación al artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal: “...se deduce claramente que el Congreso ha legislado sobre la materia de juegos y apuestas lícitas cuando éstas se pacten en los municipios, otorgándole a estos entes locales parte de esa competencia genérica. Siendo ésta una norma que está vigente ya que la misma no ha sido sustituida por ninguna otra, las Ordenanzas municipales que se dicten en ejecución de dicha disposición deben tenerse como válidas y conformes con la Ley y la Constitución. Ahora bien, habría que determinar cuál es el alcance de esta competencia que la Ley le da a los municipios en esta materia. Al respecto, se excluye de forma expresa una facultad de regulación de la actividad. Así, en el aparte único del artículo 113, se establece que el Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general. La facultad de estos entes locales se reduce, por tanto, a establecer gravámenes sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicha facultad, en todo caso, tiene una limitación en cuanto a la alícuota que se debe cobrar cuando se trate de juegos y apuestas que se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial, en cuyo caso, el impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado. Se convierte así el Municipio en un agente recaudador del impuesto, por sí o por intermedio de los selladores de formularios de juego o expendedores de boletos o billetes; y, para el cumplimiento de esa función (recaudadora) la Ley deja a las Cámaras Municipales -a través de Ordenanzas- la posibilidad de dictar las normas a tal efecto. En suma, los Concejos Municipales pueden: 1.- Establecer gravámenes sobre todos los juegos y apuestas que se pacten en su jurisdicción, los cuales no podrán exceder del cinco por ciento (5%) cuando los mismos se originen en sistemas de juegos establecidos por algún Instituto Oficial. 2.- Dictar las Ordenanzas para regular la actividad del Municipio como agente recaudador -por sí o por intermedio de los selladores de formularios de juegos o expendedores de boletos o billetes- del impuesto generado por los juegos que se pacten en su jurisdicción que se originen en sistemas de juegos establecidos por algún Instituto Oficial. Las anteriores consideraciones establecidas por esta Corte sobre la competencia de los Municipios en materia de regulación de apuestas en general, constituye una matización del criterio sentado por este Alto Tribunal en anteriores oportunidades (entre otras, sentencias del 1° de abril de 1998, Expedientes 905 y 906), en el sentido de que si bien la regla es la existencia de una reserva legal nacional en esta materia, sin embargo, los entes municipales tienen atribuida por Ley ciertas competencias, como fuera declarado precedentemente.