Sentencia N° 1082 — Sala Constitucional del TSJ, 8 de diciembre de 2017

La ciudadana Andreina Del Valle Correia Goncalves interpuso una acción de amparo constitucional contra una sentencia del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que modificó el régimen de convivencia familiar establecido entre ella y el padre de su hijo. La Sala Constitucional del TSJ admitió la demanda, considerando que la decisión impugnada no respetó el derecho del niño a ser oído y que existían alegaciones de incumplimiento por parte del padre en relación a las obligaciones familiares. La Sala declaró con lugar la acción de amparo, suspendiendo los efectos de la sentencia recurrida y ordenando la notificación de las partes involucradas.

(…) La Jueza Superior clarificó que, con vista a los alegatos de las partes sobre falta de cumplimiento y de parte recurrente sobre la conducta de las jueces, este Tribunal no conoce por recurso interpuesto contra decisiones judiciales sobre cumplimiento o no de régimen de convivencia o de obligación de manutención, menos aún sobre incidencia por recusación o inhibición de las juezas de Primera instancia, siendo que, en todo caso, los alegatos referidos a si quedó probado o no la falta de cumplimiento corresponde al Tribunal que conoce de la ejecución, así como corresponde al Tribunal a quo valorar las pruebas en ocasión de la sentencia de fondo para determinar si resulta procedente o no la modificación pretendida en los términos solicitados por la progenitora, hizo nueva referencia a los requisitos de los fallos judiciales además señaló lo acontecido con el derecho del niño a ser oído, señaló que del interrogatorio formulado quedó evidenciado, entre otros, que el niño no fue oído, siendo que el Tribunal estaba obligado a producir o bien una decisión motivada prescindiendo de la escucha o bien actuar para que se materializara dicho derecho, conforme a los artículos 77, 78, 26 CRBV ya citados, por todo lo cual, en consecuencia, la Jueza declaró con lugar, nulo el auto recurrido, inútil la reposición de la causa, conforme al artículo 26 y 49 CRBV, 206, 212 Y 211 del CPC, y declaró procedente emitir una decisión propia, en tal sentido, vista la solicitud de medida preventiva, explicó lo atinente a las medidas cautelares y las preventivas, al artículo 466 de la LOPNNA, los derechos del niño conforme a los artículos 76, 77 Y 78 de la CRBV, desarrollados en los artículos de la LOPNNA, señaló que quedó también acreditado con las copias ya señaladas, que los progenitores acordaron fijar el régimen de manera conciliada, siendo homologado en las actuaciones por separación de cuerpos, incluso quedó probado que en la sentencia de conversión se respetaron las resoluciones sobre ello, que, posteriormente, el TMS1 de Los Teques, resolvió modificar el lugar en que se ejecutaría el régimen, para el Club Pan de Azúcar, y con las copias de las actuaciones relacionadas con las medidas de protección en procedimiento por presunta violencia de género, fueron dictadas tales medidas imponiéndole prohibición de acercamiento del padre del niño a la madre, por ende, la Jueza explicó la finalidad de las medidas preventivas, que tiende a preservar la propia vida y la propia existencia del niño, hizo referencia a las pruebas, señaló que las copias acreditan que la propia madre del niño solicitó la fijación de régimen de convivencia familiar y en el petitum la modificación del régimen, por lo que debe entenderse que pretende la acción de nuevo régimen por vía de modificación del ya fijado en forma previa en el asunto por separación de cuerpos y modificado en cuanto al lugar para su desarrollo por el TMS1, habiendo alegado la madre en la presente audiencia que no se opone a la convivencia del niño con su padre, habiendo oído la Jueza al niño y desprendiéndose de su propia opinión, no sólo en palabras que se hicieron constar en acta, sino también por su lenguaje corporal, que si bien no se refiere al ciudadano EDERBIS GOUVEIA, como su padre, si lo reconoce efectivamente, en tal sentido, la Jueza señaló que, a los fines de preservar al niño en la vigencia de sus derechos atendiendo al interés superior determinado por tales derechos a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, debido proceso, a creer en su familia de origen, manteniendo contacto con ambos progenitores, es por lo que declaró procedente decretar medida preventiva fijando régimen de convivencia familiar en condiciones distintas a las establecidas por los progenitores, hasta tanto el Tribunal que conoce de la pretensión de modificación de dicho régimen formulada por la madre, dicte sentencia de fondo o, caso contrario, que los progenitores alcancen acuerdos y sean homologados por el Tribunal, de conformidad con el artículo 466 de la LOPNNA, por ende, el padre convivirá con su hijo dos fines de semanas al mes, con pernocta, comenzando el 16.12.16, a cuyos efectos lo retirará del colegio a la hora que culmina sus actividades, 01:00 p.m., y los retornará en el mismo colegio el día lunes a la hora en que inicia sus actividades, 08:30 a.m., en caso que el fin de semana coincida con días de no asistencia al colegio según el calendario educativo, el niño será retirado y retornado en la sede del Tribunal que conoce del asunto, tal como ocurre con el fin de semana del 16.12.16, a cuyos efectos lo retirará del colegio a la hora que culmina sus actividades, 01:00 p.m., y lo retornará en el mismo colegio el día lunes a la hora en que inicia sus actividades, 08:30 a.m., en caso que el fin de semana coincida con días de no asistencia según el calendario educativo, el niño será retirado y retornado en la sede del Tribunal que conoce del asunto, tal como ocurre con el fin de semana 16.12.16, (…)

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer la demanda de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Andreina Del Valle Correia Goncalves, titular de la cédula de identidad Nro. 19.388.792, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. SEGUNDO: ADMITE la demanda de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Andreina Del Valle Correia Goncalves, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. TERCERO: ORDENA la notificación de la Jueza del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, señalada como agraviante, o quien haga sus veces, para que comparezca ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de los cuatro días siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la acción adjunto a la notificación ordenada. Se deja constancia que la ausencia en el acto del referida Juez, no se presumirá como aceptación de las presuntas lesiones denunciadas. CUARTO: ORDENA a la Jueza del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que notifique de esta decisión al ciudadano Ederbis Gouveia, titular de la cédula de identidad N° 19.930.705 parte demandada en el procedimiento de régimen de convivencia, instaurado por la hoy accionante, en el que se produjo la decisión supuestamente lesiva. Cumplida esta actuación, se servirá informar inmediatamente de sus resultas a esta Sala Constitucional. QUINTO: ORDENA la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República sobre la apertura del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. SEXTO: ACUERDA la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de los efectos de la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que modificó la fijación de régimen de convivencia familiar en condiciones distintas a las establecidas por los progenitores, hasta tanto el Tribunal que conoce de la pretensión de modificación de dicho régimen formulada por la madre, dictara sentencia de fondo o, cuando los progenitores presentaran un nuevo acuerdo y el mismo fuere homologado por el Tribunal de la causa primigenia, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica de Protección de niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia ordenó que el padre conviviría con su hijo dos fines de semanas al mes, con pernocta, comenzando el 16.de diciembre de 2016, “a cuyos efectos lo retirará del colegio a la hora que culmina sus actividades, 01:00 p.m., y los retornará en el mismo colegio el día lunes a la hora en que inicia sus actividades, 08:30 a.m., en caso que el fin de semana coincida con días de no asistencia al colegio según el calendario educativo, el niño será retirado y retornado en la sede del Tribunal que conoce del asunto”. SÉPTIMO: ORDENA al Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, remita copia certificada de la totalidad del expediente identificado con el alfanumérico TS-R-0323-16, contentivo del régimen de convivencia instaurado por la ciudadana Andreina Correia Goncalvez, contra el ciudadano Edervis Gouveia, con el objeto de formarse mejor criterio y en aras de dictar una decisión ajustada a Derecho, de conformidad con la parte in fine del artículo 145 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir de su notificación, más un (1) día de despacho que se le conceden como término de la distancia.